Resellervertrag

BGH URTEIL I ZR 44/06  vom 26. März 2009 – Resellervertrag

Bei der Bemessung des Schadensersatzanspruchs aus § 97 Abs. 1 UrhG (F: 23.6.1995) nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie sind Ersatzzahlungen, die der Verletzer seinen Vertragspartnern wegen deren Inanspruchnahme durch den Verletzten erbringt, nicht abzuziehen.

in dem Rechtsstreit

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. Oktober 2008 durch …

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Parteien wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beklagten das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 24. Februar 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte über die Zahlung einer Vertragsstrafe von 2.000 € nebst Zinsen hinaus weitergehend verurteilt und die Klage hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs in Höhe von 800 € nebst Zinsen abge-wiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen – 3 –

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist Inhaberin der ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte an den Flash-Präsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Neben-job“. Für die Erteilung von Lizenzen zur Nutzung dieser Präsentationen hat sie ein dreistufiges Gebührenmodell entwickelt: Lizenznehmer, die für sie im Rahmen der Präsentation werben, zahlen einmalig 39 € sowie monatlich 36 € (erste Stufe). Lizenzverträge, die keine Verpflichtung zur Werbung für sie enthalten, haben eine Laufzeit von 24 Monaten und einen Pauschalpreis von 2.900 € (zweite Stufe). Die sogenannten Resellerverträge, bei denen der Lizenznehmer nicht für sie werben muss und bis zu 150 Unterlizenzen erteilen darf, laufen 24 Monate und kosten 36.000 €; bei ihnen ist für jede weitere Unterlizenz eine Lizenzgebühr von 10 € pro Monat zu entrichten (dritte Stufe).

2

Die Beklagte war Inhaberin zweier Internet-Adressen, über die sie Nah-rungsergänzungsmittel des Unternehmens Herbalife vertrieb. Von ihrer Websei-te „www.<…>.de“ konnten über die Schaltfläche „Wellness-Flash- Info“ im März 2003 die Präsentation „Nahrungsergänzung“ und Ende 2003 eine im wesentlichen gleiche Präsentation von einem fremden Server abgerufen werden. Außerdem waren von ihrer Homepage „www.<…>.bei.t- online.de“ von März 2003 bis Februar 2004 über eine entsprechende Schaltfläche die Präsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Nebenjob“ durch unmittelba-re Verknüpfung mit Dateien auf dem Server der Klägerin abrufbar. Die Verknüp-fung von den Internet-Seiten der Beklagten zu diesen Flash-Präsentationen hatte das Unternehmen A. -S. hergestellt. Die A. -S. betätigte sich als Zwischenhändler der Nahrungsergänzungsmittel von Herbalife und hatte für mehr als 200 weitere Endverkäufer dieser Nahrungsergänzungsmittel derartige Verknüpfungen zu der Flash-Präsentation „Nahrungsergänzung“ eingerichtet. Die A. -S. hat der Klägerin wegen der Verletzung der Nutzungsrechte an – 4 –

der Flash-Präsentation „Nahrungsergänzung“ 15.510 € gezahlt. Nachdem die Klägerin die Beklagte abgemahnt hatte, verpflichtete diese sich am 3. Dezem-ber 2003 gegenüber der Klägerin, es ab sofort zu unterlassen, die Web-Animation „Wellness-Flash-lnfo“ ohne ihre Zustimmung zu vervielfältigen und zu verbreiten, und für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine angemessene Vertragsstrafe an sie zu zahlen.

3

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen der Verletzung ihrer Nutzungs-rechte an den Flash-Präsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Nebenjob“ auf Schadensersatz in Höhe von 5.800 € sowie auf Zahlung von Abmahnkosten von 1.208,75 € und einer Vertragsstrafe von 4.000 € – jeweils nebst Zinsen – in Anspruch. Im Hinblick auf die Schadensersatzleistung der A. -S. hat die Klägerin von ihrer Schadensersatzforderung gegen die Beklagte 203,60 € ab-gezogen und mit ihrer Klage insgesamt 10.805,69 € geltend gemacht.

4

Das Landgericht hat der Klage – mit Ausnahme eines Teils des Zinsanspruchs – stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsge-richt den Anspruch auf Schadensersatz um 800 € und den Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe um 2.000 € sowie die Zinsen teilweise herabgesetzt und die Beklagte zur Zahlung von insgesamt 8.005,69 € verurteilt. Die Beklagte erstrebt mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision die vollständige Abweisung der Klage. Die Revision der Klägerin wendet sich dagegen, dass das Berufungsgericht den vom Landgericht zuerkannten Schadensersatzan-spruch um 800 € gekürzt hat. Die Klägerin beantragt, die Revision der Beklagten hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs als unbegründet zurückzuweisen und als unzulässig zu verwerfen, soweit sie sich gegen die Zuerkennung von Abmahnkosten und die Zahlung einer Vertragsstrafe richtet. Die Beklagte beantragt, die Revision der Klägerin zurückzuweisen. – 5 –

Entscheidungsgründe:

5

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe gegen die Beklagte nach § 97 Abs. 1 UrhG (a.F.) einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 4.796,40 €. Darüber hinaus könne die Klägerin von der Beklagten Abmahnkosten von 1.208,75 € sowie eine Vertragsstrafe von 2.000 € verlangen. Hierzu hat das Berufungsgericht ausgeführt:

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Die Beklagte sei der Klägerin dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie deren Nutzungsrechte an den Flash-Präsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Nebenjob“ fahrlässig verletzt habe. Die Schätzung des nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zu berechnenden Schadens könne sich an dem dreistufigen Vergütungsmodell der Klägerin orientieren. Auf die Beklagte sei die zweite Stufe dieses Modells anzuwenden, wonach für Lizenz-verträge mit einer Laufzeit von 24 Monaten eine Pauschalgebühr von 2.900 € geschuldet sei. Da die Klägerin derartige Lizenzverträge nicht nur zu einer Li-zenzgebühr von 2.900 € zuzüglich Mehrwertsteuer, sondern auch zu einer Li-zenzgebühr von 2.900 € einschließlich Mehrwertsteuer geschlossen habe und auf die darin enthaltene Mehrwertsteuer von 400 € kein Anspruch bestehe, ha-be die Beklagte allerdings nur 2.500 € zu ersetzen. Für die Verletzung der Nut-zungsrechte an den beiden Flash-Präsentationen seien daher insgesamt 5.000 € zu zahlen. Die von der A. -S. an die Klägerin geleistete Zahlung von 15.510 € könne die Beklagte nicht über den von der Klägerin bereits abge-zogenen Betrag von 203,60 € hinaus von ihrer Schadensersatzpflicht befreien. Der Schadensersatzanspruch betrage daher noch 4.796,40 €.

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Zudem bestehe ein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten von 1.208,75 €. Der vom Klägervertreter geltend gemachte Streitwert von 150.000 € – 6 –

sei gemäß § 3 ZPO angemessen. Gleiches gelte für die 7,5/10 Mittelgebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO.

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Die Klägerin habe schließlich Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe. Die Beklagte habe schuldhaft gegen die am 3. Dezember 2003 abgegebene Unterlassungserklärung verstoßen, indem sie die Präsentation „Nahrungser-gänzung“ weitergenutzt habe. Eine Strafe von 2.000 € erscheine allerdings aus-reichend.

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II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Er-folg, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz und der Abmahnkosten richtet. Hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung der Vertragsstrafe bleibt sie dagegen ohne Erfolg.

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1. Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht begründet hat, dass die Klägerin von der Beklagten wegen der unberechtigten Nutzung der Flash-Präsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Nebenjob“ gemäß § 97 Abs. 1 UrhG a.F. Schadensersatz in Höhe von jeweils 2.500 €, insgesamt also 5.000 € be-anspruchen könne, halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

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a) Der Anspruch auf Schadensersatz wegen einer Urheberrechtsverlet-zung ist durch das am 1. September 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Ver-besserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 7. Juli 2008 (BGBl. I, S. 1191) neu geregelt worden (§ 97 Abs. 2 UrhG). Für die Beur-teilung der Schadensersatzpflicht kommt es aber allein auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der behaupteten Rechtsverletzung an (vgl. BGH, Urt. v. 18.12.2008 – I ZR 63/06, juris Tz. 22 – Motorradreiniger). Da es im Streitfall um angebliche Rechtsverletzungen in den Jahren 2003 und 2004 geht, ist daher die alte Rechtslage maßgeblich (§ 97 Abs. 1 UrhG a.F.). – 7 –

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b) Die Revision der Beklagten hat die Beurteilung des Berufungsgerichts hingenommen, dass die Beklagte der Klägerin dem Grunde nach gemäß § 97 Abs. 1 UrhG a.F. zum Schadensersatz verpflichtet sei, weil sie deren urheber-rechtliche Nutzungsrechte an den Flash-Präsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Nebenjob“ fahrlässig verletzt habe.

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c) Dem Gläubiger des Schadensersatzanspruchs aus § 97 Abs. 1 UrhG a.F. stehen – nach seiner Wahl – drei verschiedene Berechnungsarten zur Ver-fügung: die konkrete Schadensberechnung, die den entgangenen Gewinn ein-schließt, die Herausgabe des Verletzergewinns (§ 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG a.F.) und die Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr (BGH, Urt. v. 22.9.1999 – I ZR 48/97, GRUR 2000, 226, 227 = WRP 2000, 101 – Planungsmappe, m.w.N.). Bei der – von der Klägerin gewählten – Schadensberechnung nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner bei Abschluss eines Lizenzvertrages als Vergütung für die Benutzungshandlung des Verletzers vereinbart hätten. Hierfür ist der objektive Wert der angemaßten Benutzungsberechtigung zu ermitteln. Dieser besteht in der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr (BGH, Urt. v. 29.5.1962 – I ZR 132/60, GRUR 1962, 509, 513 – Dia-Rähmchen II; Urt. v. 6.10.2005 – I ZR 266/02, GRUR 2006, 136 Tz. 23 = WRP 2006, 274 – Pressefotos). Von diesen Grundsätzen ist auch das Beru-fungsgericht ausgegangen.

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d) Die Höhe der danach als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr ist vom Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Ein-zelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Vom Revisionsgericht ist nur zu prüfen, ob die Schadensschätzung auf grundsätzlich falschen oder of-fenbar unsachlichen Überlegungen beruht oder ob wesentliche Tatsachen au-ßer Acht gelassen worden sind, insbesondere, ob schätzungsbegründende Tat– 8 –

sachen, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben, nicht gewürdigt worden sind (BGH GRUR 1962, 509, 513 – Dia-Rähmchen II; GRUR 2006, 136 Tz. 24 – Pressefotos). Einer solchen Nachprüfung hält das Berufungsurteil nicht stand.

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aa) Die Revision der Beklagten beanstandet allerdings ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe seiner Schadensschätzung unzutreffende Maßstäbe zugrunde gelegt, weil es davon ausgegangen sei, dass an Art und Umfang der vom Geschädigten beizubringenden Schätzungsgrundlagen im Hinblick auf die Beweisschwierigkeiten im Urheberrecht nur geringe Anforderungen zu stellen seien. Steht – wie im Streitfall – fest, dass ein Schaden entstanden ist, und lässt sich dieser aus Gründen, die nicht im Verantwortungsbereich des Geschädig-ten, sondern in der Natur der Sache liegen, nicht verlässlich bestimmen, so hat das Gericht den Schaden zu schätzen, sofern hierfür nicht ausnahmsweise jeg-liche Anhaltspunkte fehlen (vgl. BGHZ 119, 20, 30 f. – Tchibo/Rolex II, zur Scha-densschätzung im Wettbewerbsrecht).

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bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Schadensschätzung könne sich an dem von der Klägerin vorgelegten dreistufigen Vergütungsmodell orientieren, weil sich den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen – den Verträ-gen der Klägerin, dem Vertrag des Unternehmens J. und dem Gutachten der IHK Koblenz – ausreichende Anhaltspunkte für die Branchenüblichkeit und Angemessenheit des Lizenzierungsmodells der Klägerin entnehmen ließen. Die Revision der Beklagten rügt insoweit mit Recht, dass die von der Klägerin dar-gestellten Gesichtspunkte entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine hinreichende Grundlage für eine Schadensschätzung bieten. Auch wenn an Art und Umfang der vom Geschädigten beizubringenden Schätzungsgrundlagen nur geringe Anforderungen zu stellen sind, muss der Tatrichter für die Scha-densschätzung gesicherte Grundlagen haben. Die Vorschrift des § 287 ZPO – 9 –

zielt zwar auf eine Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens ab und nimmt in Kauf, dass die richterliche Schätzung unter Umständen nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmt; sie rechtfertigt es aber nicht, in einer für die Streit-entscheidung zentralen Frage auf nach Sachlage unerlässliche Erkenntnisse zu verzichten (BGH GRUR 2006, 136 Tz. 28 – Pressefotos, m.w.N.).

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(1) Die Revision der Beklagten beanstandet mit Recht, dass das Beru-fungsgericht seiner Schadensschätzung die von der Klägerin vorgelegten Li-zenzverträge zugrunde gelegt hat, ohne zu prüfen, ob diese überhaupt jemals abgeschlossen worden sind. Die Beklagte hat dies in den Vorinstanzen stets bestritten. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelte es sich dabei nicht um ersichtlich ins Blaue hinein aufgestellte Behauptungen der Beklagten, die keine weitere Erklärungspflicht der Klägerin begründeten. Die Beklagte hat-te von dem behaupteten Abschluss der Lizenzverträge keine eigene Kenntnis; sie durfte ihn daher in zulässiger Weise mit Nichtwissen bestreiten (§ 138 Abs. 4 ZPO). Das gilt, wie die Revision der Beklagten mit Recht geltend macht, umso mehr, als die Namen der Vertragspartner in den vorgelegten Fotokopien der Lizenzverträge abgedeckt oder geschwärzt sind. Die Beklagte konnte die Behauptung der Klägerin, sie habe die vorgelegten Lizenzverträge tatsächlich abgeschlossen, unter diesen Umständen nicht einmal ansatzweise überprüfen.

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(2) Die Revision der Beklagten rügt weiter mit Erfolg, dass das Beru-fungsgericht die Bestellung der Programmierung eines Flash-Trailers bei dem Unternehmen J. Concept für eine Schätzung herangezogen hat. Den Feststellungen der Vorinstanzen und der Bestellung der Programmierung ist zu entnehmen, dass dem Kunden zum fest vereinbarten Preis von 2.300 € zuzüg-lich Mehrwertsteuer das Recht zum Einsatz der Flash-Präsentation „auf einer Domain und den entsprechenden zugeordneten Subdomains“ eingeräumt wur-de. Die Beklagte hat unter Beweisantritt vorgetragen, dass dieser Vertrag im – 10 –

Lizenzierungsmodell der Klägerin daher nicht einer Lizenz der zweiten Stufe (2.900 €), sondern einer Lizenz der dritten Stufe (36.000 €) entspreche, die den Lizenznehmer zur Erteilung von Unterlizenzen berechtige. Das Berufungsge-richt durfte in der Rechnung des Unternehmens J. deshalb nicht ohne wei- teres einen Anhaltspunkt für die Marktüblichkeit der von der Klägerin vorgese-henen Lizenzverträge der zweiten Stufe sehen.

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(3) Die Revision der Beklagten macht schließlich mit Recht geltend, dass auch das von der Klägerin vorgelegte Parteigutachten des von der IHK Koblenz öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen Sch. vom 6. Oktober 2004 keine ausreichende Schätzungsgrundlage bietet, weil es sich in entschei-denden Punkten auf ungeprüfte Angaben der Klägerin stützt. So hat der Sach-verständige aus den Behauptungen der Klägerin zur Höhe des Umsatzes und der Zahl der Kunden auf die Marktüblichkeit der Lizenzverträge und der Lizenz-gebühren geschlossen, ohne selbst festzustellen, ob die Behauptungen der Klägerin überhaupt zutreffen und derartige Lizenzverträge tatsächlich abge-schlossen worden sind. Die Schlussfolgerung des Sachverständigen, die Lizen-zierungsmodelle der Klägerin seien marktfähig und verkehrsüblich, weil es die Lizenzverträge der Klägerin beim vorhandenen Konkurrenzdruck auf dem Mul-timedia-Markt nicht gäbe, wenn die von der Klägerin und den Lizenznehmern ausgehandelten Lizenzgebühren nicht marktfähig und verkehrsüblich wären, entbehrt daher einer tragfähigen Grundlage.

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2. Die Revision der Beklagten ist, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von Abmahnkosten von 1.208,75 € wendet, gleichfalls zulässig und begründet.

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a) Das Berufungsgericht hat die Revision entgegen der Ansicht der Revi-sionserwiderung der Klägerin auch insoweit zugelassen. Zwar kann die Zulas– 11 –

sung der Revision auf einen Teil des Streitgegenstands beschränkt werden, der – wie hier der Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten – Gegenstand eines Teil- oder Zwischenurteils sein könnte. Dabei kann sich eine Beschränkung der Revisionszulassung auch aus der Begründung für die Zulassung der Revision ergeben. Eine Zulassungsbeschränkung kann in einem solchen Fall aber nur angenommen werden, wenn aus der Begründung ausreichend deutlich hervor-geht, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisi-onsverfahren nur wegen eines Teils des Streitgegenstandes eröffnen wollte (BGH, Urt. v. 12.7.2000 – XII ZR 159/98, NJW-RR 2001, 485, 486; Urt. v. 3.3.2005 – IX ZR 45/04, NJW-RR 2005, 715, 716; Urt. v. 8.11.2007 – III ZR 102/07, NJW 2008, 140 Tz. 6 m.w.N.). Dies ist hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision damit begründet, dass die Frage der Lizenzanalogie bei Resellerverträgen klärungsbedürftig sei. Diese Begründung lässt nicht hinreichend deutlich erkennen, ob das Berufungsgericht damit lediglich eine Begründung für die Zulassung der Revision gegeben hat oder ob es die Zulassung der Revision auf den von dieser Rechtsfrage betrof-fenen Teil des Streitgegenstands hat beschränken wollen.

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b) Die Revision der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Sie richtet sich nicht gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass der Klägerin dem Grunde nach ein Anspruch auf Erstattung der ihr aus der berechtigten Abmah-nung entstandenen Kosten zusteht, sondern wendet sich allein gegen die Höhe der zuerkannten Abmahnkosten. Damit hat sie zumindest vorläufig Erfolg. Die Beurteilung der Angemessenheit von Abmahnkosten liegt im Ermessen des Tatrichters (BGH, Urt. v. 16.3.2000 – I ZR 229/97, GRUR 2002, 187, 190 = WRP 2000, 1131 – Lieferstörung). Sie kann vom Revisionsgericht daher nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob der Tatrichter von seinem Ermessen einen rechtsfehlerfreien Gebrauch gemacht hat. Einer solchen Überprüfung hält das Berufungsurteil nicht stand. Das Berufungsgericht hat zur Höhe der Ab– 12 –

mahnkosten lediglich ausgeführt, der vom Klägervertreter geltend gemachte Streitwert von 150.000 € sei gemäß § 3 ZPO angemessen, gleiches gelte für die vom Klägervertreter angesetzte Mittelgebühr von 7,5/10 aus dem Gebüh-renrahmen des § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO. Diese Ausführungen erschöpfen sich in einer nicht näher begründeten Behauptung der Angemessenheit der für die Bemessung der Abmahnkosten maßgeblichen Berechnungsgrößen und lassen daher nicht erkennen, ob das Berufungsgericht von dem ihm eingeräum-ten Ermessen einen sachgerechten Gebrauch gemacht hat.

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3. Die Revision der Beklagten gegen die Verurteilung zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 2.000 € ist – wie unter II 2 ausgeführt – zulässig, in der Sache aber nicht begründet.

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a) Die Revision der Beklagten wendet sich ohne Erfolg gegen die An-nahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die Präsentation „Nahrungs-ergänzung“ der Klägerin entgegen der am 3. Dezember 2003 abgegebenen Unterlassungserklärung weiter genutzt. Die Beklagte hat sich der Klägerin ge-genüber am 3. Dezember 2003 verpflichtet, es ab sofort zu unterlassen, die Web-Animation „Wellness-Flash-lnfo“ ohne ihre Zustimmung zu vervielfältigen und zu verbreiten, und für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine angemessene Vertragsstrafe an sie zu zahlen. Die Revision der Beklagten macht ohne Erfolg geltend, für die Zeit zwischen der Abgabe der Unterlassungsverpflichtungser-klärung am 3. Dezember 2003 und dem Zugang des Schreibens der T-Online-International AG vom 27. Januar 2004 sei nicht festgestellt, dass die Flash-Prä-sentation „Nahrungsergänzung“ über die Website der Beklagten „www.<…>bei.t-online.de“ habe abgerufen werden können. Das Berufungsge- richt hat mit bindender Wirkung für die Revisionsinstanz festgestellt, dass die Präsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Nebenjob“ in der Zeit von März 2003 bis Februar 2004 über diese Website durch unmittelbare Verknüpfung mit – 13 –

Dateien auf dem Server der Klägerin abrufbar gewesen sind. Damit hat die Be-klagte die Vertragsstrafe verwirkt, auch wenn sie die Präsentation im Rechts-sinne nicht – wie es in der Unterlassungsverpflichtungserklärung heißt – verviel-fältigt und verbreitet (§ 15 Abs. 1 Nr. 1 und 2, §§ 16 und 17 UrhG), sondern öf-fentlich zugänglich gemacht (§ 15 Abs. 2 Satz 1 und 2 Nr. 2, § 19a UrhG) hat. Die Unterlassungsverpflichtungserklärung ist dahin auszulegen, dass die Be-klagte sich mit ihr dazu verpflichtet hat, ihr bisheriges, das ausschließliche Nut-zungsrecht der Klägerin verletzende Verhalten, nämlich das – rechtlich als öf-fentliches Zugänglichmachen zu wertende – Bereithalten der Präsentation der Klägerin zum Abruf durch Dritte, künftig zu unterlassen.

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b) Das Berufungsgericht hat das für einen Vertragsstrafeanspruch erfor-derliche Verschulden der Beklagten mit Recht darin gesehen, dass diese nach Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung die beanstandeten Seitenin-halte nicht gelöscht und nach Kündigung ihres T-Online-Anschlusses die Ab-schaltung ihres Zugangs nicht überprüft hat. Zu beidem war die Beklagte auf-grund der Unterlassungsverpflichtungserklärung verpflichtet. Die Revision der Beklagten macht ohne Erfolg geltend, die Beklagte habe sich jedenfalls nach Zugang des Schreibens der T-Online-International AG vom 27. Januar 2004, mit dem diese die Beendigung des T-Online-Zugangs zum 24. Dezember 2003 mitgeteilt habe, auf die Abschaltung ihres Internet-Zugangs verlassen dürfen. Darauf kommt es nicht an. Die Präsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Ne-benjob“ waren nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in der Zeit von März 2003 bis Februar 2004 und damit auch in dem Zeitraum zwischen der Ab-gabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung am 3. Dezember 2003 und dem Zugang des Schreibens vom 27. Januar 2004 abrufbar. Da für die Beklagte vor-aussehbar war, dass die Präsentation „Nahrungsergänzung“ ohne das Löschen der Verknüpfung bis zur Beendigung des T-Online-Zugangs weiterhin abrufbar sein würde, hat sie jedenfalls innerhalb dieses Zeitraums schuldhaft gehandelt. – 14 –

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c) Entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten muss die Vertrags-strafe, deren Höhe sie nicht beanstandet hat, nicht nach § 340 Abs. 2 BGB auf den Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen der rechtswidrigen Benut-zung der Flash-Präsentation „Nahrungsergänzung“ angerechnet werden. Der Zweck einer Vertragsstrafevereinbarung besteht darin, die Unterlassungsver-pflichtung abzusichern und den sich aus einer Zuwiderhandlung ergebenden Schaden in pauschalierter Form abzudecken (vgl. BGH, Urt. v. 6.5.1993 – I ZR 144/92, GRUR 1993, 926 = WRP 1993, 762 – Apothekenzeitschriften; Urt. v. 8.5.2008 – I ZR 88/06, GRUR 2008, 929 Tz. 9 = WRP 2008, 1225 – Ver-tragsstrafeneinforderung). Daraus folgt, dass eine Vertragsstrafe nicht auf zum Zeitpunkt des Vertragsstrafeversprechens bereits entstandene Schadenser-satzansprüche anzurechnen ist. Danach kommt im Streitfall eine Anrechnung der Vertragsstrafe nicht in Betracht. Die Beklagte hat sich am 3. Dezember 2003 gegenüber der Klägerin verpflichtet, es ab sofort zu unterlassen, die Web-Animation „Wellness-Flash-lnfo“ ohne deren Zustimmung zu vervielfältigen und zu verbreiten und für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine angemessene Ver-tragsstrafe an die Klägerin zu zahlen. Zu diesem Zeitpunkt war der mit der Kla-ge geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen der unbefugten öffentli-chen Zugänglichmachung des Originals bzw. der Nachahmung der Flash-Präsentation „Nahrungsergänzung“ über die Schaltfläche „Wellness-Flash-Info“ auf den Internet-Seiten der Beklagten ab März 2003 bereits entstanden.

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III. Die Revision der Klägerin hat ebenfalls Erfolg. Sie beanstandet mit Recht, dass das Berufungsgericht der Klägerin wegen der Verletzung ihrer Nut-zungsrechte lediglich einen Schadensersatzanspruch in Höhe jeweils einer Li-zenzgebühr von 2.900 € abzüglich 400 € Mehrwertsteuer zuerkannt hat. – 15 –

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1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass auch ein Schadensersatzanspruch, der nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie berechnet wird, nicht die Umsatzsteuer umfasst, die nach den der Schadens-schätzung zugrunde gelegten Lizenzverträgen auf die Lizenzgebühren zu zah-len ist. Schadensersatzzahlungen sind kein Entgelt im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG und unterliegen daher nicht der Umsatzsteuer, wenn die Zahlung – wie hier – nicht für eine Lieferung oder sonstige Leistung an den Zah-lenden erfolgt, sondern deshalb, weil dieser nach Gesetz oder Vertrag für einen Schaden und dessen Folgen einzustehen hat (BFH, Urt. v. 10.12.1998 – V R 58/97, juris Tz. 17 f.; KG NJW-RR 2000, 123, 124). Die Revision der Klä-gerin hat insoweit auch keine Rügen erhoben.

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2. Das Berufungsgericht hat gemeint, die Klägerin müsse sich daran festhalten lassen, dass sie selbst Verträge mit einer Lizenzgebühr von 2.900 € einschließlich Mehrwertsteuer schließe. Da auf die in diesem Betrag enthaltene Mehrwertsteuer von 400 € kein Anspruch bestehe, seien lediglich 2.500 € zu ersetzen. Die Revision der Klägerin rügt mit Erfolg, das Berufungsgericht habe damit ihr Vorbringen nicht hinreichend berücksichtigt, die Mehrzahl der Lizenz-verträge der zweiten Stufe im Vertragsmodell der Klägerin seien über eine Li-zenzgebühr von 2.900 € zuzüglich Mehrwertsteuer abgeschlossen worden. Mit Rücksicht auf dieses Vorbringen der Klägerin – das mangels gegenteiliger Fest-stellungen des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz zugunsten der Kläge-rin als zutreffend zu unterstellen ist – kann die von der Klägerin geforderte Li-zenzgebühr von 2.900 € zuzüglich Mehrwertsteuer nicht als unangemessen angesehen und die Klägerin nicht daran festgehalten werden, dass sie einige Verträge mit einer Lizenzgebühr über 2.900 € einschließlich Mehrwertsteuer abgeschlossen hat. – 16 –

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IV. Auf die Revisionen der Parteien ist danach unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beklagten das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge-richt zurückzuverweisen, soweit die Beklagte über die Zahlung einer Vertrags-strafe von 2.000 € nebst Zinsen hinaus weitergehend verurteilt und die Klage hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs in Höhe von 800 € nebst Zinsen ab-gewiesen worden ist.

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Für das weitere Verfahren wird hinsichtlich des Schadensersatzan-spruchs auf Folgendes hingewiesen:

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1. Kann das Berufungsgericht sich – gegebenenfalls nach weiterem Sachvortrag und Beweisantritt der Klägerin – davon überzeugen, dass eine aus-reichende Zahl von Lizenzverträgen nach dem Vergütungsmodell der Klägerin abgeschlossen wurde, kommt es entgegen der Ansicht der Revision der Be-klagten grundsätzlich nicht darauf an, ob die in den Lizenzverträgen aufgeführ-ten Lizenzsätze und sonstigen Konditionen für derartige Flash-Präsentationen allgemein üblich und objektiv angemessen sind. Soweit die Klägerin die in ih-rem dreistufigen Lizenzmodell vorgesehenen Lizenzgebühren verlangt und er-hält, rechtfertigt dieser Umstand die Feststellung, dass vernünftige Vertragspar-teien bei vertraglicher Lizenzeinräumung eine entsprechende Vergütung ver-einbart hätten (vgl. BGH, Urt. v. 3.7.1986 – I ZR 159/84, GRUR 1987, 36, 37 – Liedtextwiedergabe II). Werden die vom Verletzten geforderten Lizenzsätze für die eingeräumten Nutzungsrechte auf dem Markt gezahlt, können sie einer Schadensberechnung im Wege der Lizenzanalogie auch dann zugrunde gelegt werden, wenn sie über dem Durchschnitt vergleichbarer Vergütungen liegen (vgl. Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 97 UrhG Rdn. 64; vgl. auch BGH, Urt. v. 14.3.2000 – X ZR 115/98, GRUR 2000, 685, 686 = WRP 2000, 766 – Formunwirksamer Lizenzvertrag, m.w.N.). Ansonsten wird das Berufungsge– 17 –

richt – soweit erforderlich durch Einholung eines Sachverständigengutachtens – zu klären haben, welche Lizenzgebühren für derartige Benutzungshandlungen üblich und angemessen sind.

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2. Kann das Lizenzierungsmodell der Klägerin der Schadensschätzung zugrunde gelegt werden, ist es nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsge-richt die Benutzungshandlung der Beklagten – wie geschehen – der zweiten Stu-fe des Vergütungsmodells der Klägerin zuordnet. Die Revision der Beklagten macht ohne Erfolg geltend, bei einer Bemessung der Schadenslizenz nach dem Vertragsmodell der Klägerin müsse der Abschluss eines Resellervertrages nach der dritten Stufe des Vergütungsmodells der Klägerin zugrunde gelegt werden.

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a) Die Revision der Beklagten trägt hierzu vor, die Flash-Präsentationen der Klägerin seien in einer Weise benutzt worden, die dem Resellervertrag der Klägerin entsprochen habe. Die Beklagte und etwa 200 weitere Personen hät-ten als Vertriebspartner der A. -S. in direktem Kontakt mit den Kunden Nahrungsergänzungsmittel des Unternehmens Herbalife verkaufen sollen. Die A. -S. habe zu diesem Zweck auf ihrem Server für jeden Vertriebspartner ein Unterverzeichnis angelegt und die Internet-Seiten ihrer Vertriebspartner so eingerichtet, dass ein Kunde die auf ihrem Server abgelegten Flash-Präsen-tationen habe aufrufen können. Der Resellervertrag der Klägerin sei auf ein der-artiges System zugeschnitten, da der Lizenznehmer danach gegen eine Pau-schalgebühr von 36.000 € für eine Grundlaufzeit von zwei Jahren eine Lizenz an den Präsentationen der Klägerin erwerbe, die ihn dazu berechtige, bis zu 150 Unterlizenzen und gegen eine Lizenzgebühr von jeweils 10 € pro Monat weitere Unterlizenzen zu erteilen. Unter vernünftigen Vertragspartnern wären daher nicht mehr als 200 Einzellizenzverträge zwischen der Klägerin und den Vertriebspartnern der A. -S. geschlossen worden; vielmehr wäre ein Re- sellervertrag zwischen der Klägerin und der A. -S. geschlossen worden, – 18 –

der auch den Vertriebspartnern das Recht zur Nutzung der Flash-Präsenta-tionen eingeräumt hätte. Denn bei einer Nutzung durch zahlreiche Vertriebs-partner sei die Lizenzgebühr nach dem Resellervertrag um ein Vielfaches ge-ringer als die zusammengerechneten Lizenzgebühren nach den Einzelverträ-gen. Daher bildeten die Lizenzgebühren, die die Klägerin bei Abschluss eines Resellervertrages mit der A. -S. erzielt hätte, die Obergrenze eines von der A. -S. und ihren Vertriebspartnern zu zahlenden Schadensersatzes und seien die Lizenzanteile der Vertriebspartner nach den Lizenzgebühren der A. -S. zu bemessen.

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b) Diesen Erwägungen der Revision der Beklagten kann nicht zuge-stimmt werden. Die Klägerin nimmt in diesem Rechtsstreit nicht die A. -S. als Zwischenhändler, sondern die Beklagte als Endverkäuferin wegen einer Verletzung ihrer ausschließlichen Nutzungsrechte an den Flash-Präsentionen in Anspruch. Sie hat sich dabei in zulässiger Weise für eine Berechnung des Schadens nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie entschieden. Danach kommt es, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, allein darauf an, welche Lizenzgebühren die Beklagte der Klägerin bei Abschluss eines Li-zenzvertrages für eine Nutzung der Flash-Präsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Nebenjob“ hätte zahlen müssen. Für die Berechnung des von der Beklag-ten zu zahlenden Schadensersatzes ist es hingegen nicht von Bedeutung, wel-che Lizenzgebühren die A. -S. der Klägerin bei Abschluss eines Reseller- vertrages zu entrichten gehabt hätte. Bei Abschluss eines Lizenzvertrages, der weder zur Werbung verpflichtet noch zur Erteilung von Unterlizenzen berechtigt, hätte die Beklagte der Klägerin nach der zweiten Stufe des Vertragsmodells der Klägerin für eine Laufzeit von 24 Monaten einen Pauschalpreis von 2.900 € (einschließlich oder zuzüglich Mehrwertsteuer) zahlen müssen. – 19 –

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aa) Die Revision der Beklagten macht demgegenüber ohne Erfolg gel-tend, die Beklagte habe nur beabsichtigt, sich mit geringen Mitteln einen kleinen Nebenerwerb mit einem geringen Zusatzverdienst aufzubauen und hätte mit der Klägerin daher niemals unmittelbar einen Lizenzvertrag nach der zweiten Stufe des Vergütungsmodells der Klägerin geschlossen. Der Verletzer kann sich nicht darauf berufen, er wäre nicht dazu bereit gewesen, die für seine Benutzungs-handlung normalerweise vom Verletzten geforderte und von dessen Lizenz-nehmern gezahlte Vergütung zu entrichten (vgl. BGH GRUR 2006, 136 Tz. 23 – Pressefotos).

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bb) Die Revision der Beklagten beruft sich ferner ohne Erfolg darauf, dass nach der Rechtsprechung des Senats in Fällen, in denen mehrere Tarif-systeme mit unterschiedlichen Konditionen bestünden, die sich als üblich durchgesetzt hätten, und in denen kein Tarifsystem richtig passe, grundsätzlich von dem Tarif auszugehen sei, der nach seinen Merkmalen der im Einzelfall vorliegenden Art und Weise und dem Umfang der Nutzung möglichst nahe komme (vgl. dazu BGH, Urt. v. 23.5.1975 – I ZR 51/74, GRUR 1976, 35, 36 – Bar-Filmmusik; Urt. v. 1.6.1983 – I ZR 98/81, GRUR 1983, 565, 567 – Tarif-überprüfung II; BGHZ 97, 37, 48 – Filmmusik). Die von der Revision der Beklag-ten herangezogenen Grundsätze sind im Streitfall schon deshalb nicht anwend-bar, weil die Benutzungshandlung der Beklagten ohne weiteres der zweiten Stufe im Vergütungsmodell der Klägerin zuzuordnen ist.

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cc) Die Revision der Beklagten macht schließlich vergeblich geltend, die der Klägerin aus einem Resellervertrag mit der A. -S. zustehenden Li- zenzgebühren bildeten die Obergrenze eines von der A. -S. und deren Vertriebspartnern insgesamt zu zahlenden Schadensersatzes. Hierzu hat die Revision der Beklagten ausgeführt: Im Verhältnis zwischen der Klägerin und der A. -S. müsse für die Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie auf – 20 –

jeden Fall der Resellervertrag zugrunde gelegt werden. Ferner gehe die Kläge-rin davon aus, dass den Vertriebspartnern Regressansprüche gegen die A. – S. zustünden, soweit die Klägerin die Vertriebspartner auf Schadensersatz in Anspruch nehme. Würden der Klägerin gegen die einzelnen Vertriebspartner der A. -S. insgesamt höhere Schadensersatzansprüche zugesprochen, als sich aus einem Resellervertrag mit der A. -S. ergäben, könnte die Klä- gerin demnach auf dem Umweg über die Inanspruchnahme der Vertriebspart-ner weitaus höhere Schadensersatzansprüche gegen die A. -S. durchset- zen, als ihr nach der Lizenzanalogie tatsächlich zustünden. Damit hat die Revi-sion der Beklagten keinen Erfolg.

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Die Frage, ob bei der Schadensberechnung in Form der Herausgabe des Verletzergewinns Schadensersatzleistungen, die der Verletzer seinen Abneh-mern wegen deren Inanspruchnahme durch den Verletzten erbringt, abzuzie-hen sind, da diese den Gewinn des Verletzers mindern, stellt sich nicht, wenn der Verletzte – wie im Streitfall – Schadensersatz nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie beansprucht. Für die Höhe der danach zu zahlenden angemes-senen und üblichen Lizenzgebühr ist es nicht von Bedeutung, inwieweit der Verletzer seinen Vertragspartnern wegen deren Inanspruchnahme durch den Verletzten Schadensersatz leistet. Sollte die Klägerin von der A. -S. einen ihr nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zustehenden Schadensersatz fordern, könnte die A. -S. der Klägerin Schadensersatzzahlungen an ihre Vertriebspartner nicht entgegenhalten.

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3. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte sei nicht dadurch (teilweise) erloschen, dass die A. -S. der Klägerin 15.510 € gezahlt habe, ist dagegen nicht frei von Rechtsfehlern. – 21 –

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a) Entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten kommt es insoweit allerdings nicht darauf an, ob und inwieweit Schadensersatzleistungen eines Verletzers auf Schadensersatzansprüche anderer Verletzer innerhalb einer Ver-letzerkette bzw. Vertriebskette anzurechnen sind. Diese Frage stellt sich im Streitfall nicht, da die A. -S. und ihre Vertriebspartner nicht mehrere Ver- letzungshandlungen auf unterschiedlichen Vertriebsstufen begangen haben und daher keine Verletzerkette bzw. Vertriebskette besteht.

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Die Revision der Beklagten weist zutreffend auf den nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten hin, die A. -S. habe das Original bzw. die Nachbil- dung der Flash-Präsentationen der Klägerin auf ihrem Server abgespeichert und anschließend ihren zahlreichen Vertriebspartnern jeweils ein Unterver-zeichnis auf ihrem Server anlegen und deren Internet-Seiten so einrichten las-sen, dass die Flash-Präsentationen über diese Internet-Seiten unmittelbar auf ihrem Server hätten abgerufen werden können. Die A. -S. hat die auf ih- rem Server abgespeicherten Originale bzw. Nachahmungen der Flash-Präsen-tationen der Klägerin nach diesem Vorbringen im Zusammenwirken mit ihren jeweiligen Vertriebspartnern über deren Internet-Seiten öffentlich zugänglich gemacht und damit gegen § 15 Abs. 2 UrhG a.F. (jetzt § 19a UrhG) verstoßen. Es mag sein, dass die A. -S. darüber hinaus, wie das Berufungsgericht angenommen hat, durch die Herstellung einer Nachahmung der Flash-Präsen-tation der Klägerin eine weitere eigenständige Urheberrechtsverletzung began-gen hat. Das ändert aber nichts daran, dass die A. -S. und ihre Vertriebs- partner den hier in Rede stehenden Schaden durch dieselbe Verletzungshand-lung verursacht haben.

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b) Die von der A. -S. an die Klägerin geleistete Zahlung könnte die Beklagte jedoch entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gemäß § 422 Abs. 1 BGB (teilweise) von ihrer Schadensersatzpflicht gegenüber der Klägerin – 22 –

befreit haben, weil zwischen der A. -S. und der Beklagten ein Gesamt- schuldverhältnis besteht. Allerdings ist keine gesamtschuldnerische Haftung nach § 830 BGB gegeben. Da die Beklagte die Urheberrechtsverletzung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts fahrlässig begangen hat, fehlt es an dem von § 830 Abs. 1 BGB vorausgesetzten bewussten und gewollten Zusam-menwirken der A. -S. und der Beklagten als Mittäter bzw. an der nach § 830 Abs. 2 BGB erforderlichen Vorsatztat der Beklagten, die die A. -S. als Anstifter oder Gehilfe hätte fördern können (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl., § 830 Rdn. 3 f.). Die A. -S. und ihre Vertriebspartner – wie die Beklagte – haften für den durch das öffentliche Zugänglichmachen der Flash-Präsentationen der Klägerin entstandenen Schaden jedoch nach § 840 Abs. 1 BGB als Gesamtschuldner. Sie sind für diesen Schaden, den die Beklagte fahr-lässig verursacht hat, nebeneinander verantwortlich. Anders als das Berufungs-gericht meint, haben sie bei der Klägerin auch denselben Schaden verursacht, da dieser Schaden – wie unter IV 3 a ausgeführt – auf derselben Verletzungs-handlung beruht.

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Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es insoweit nicht von Bedeutung, dass sich die von der A. -S. und der Beklagten verursachten Schadensbeträge der Höhe nach nicht decken. Allerdings schuldet die Beklagte der Klägerin Schadensersatz in Höhe einer angemessenen Lizenzgebühr, die im Streitfall – soweit das Vergütungsmodell der Klägerin zur Schadensschät-zung heranzuziehen ist – nach der zweiten Stufe des Vergütungsmodells der Klägerin mit jeweils 2.900 € (einschließlich oder zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bemessen ist. Hingegen wäre ein von der A. -S. zu zahlender Schadens- ersatz – wenn die Klägerin ihn gleichfalls auf der Grundlage der Lizenzanalogie berechnete – nach der dritten Stufe des Vergütungsmodells der Klägerin mit der wesentlich höheren Vergütung für Resellerverträge zu bemessen. Ein Gesamt-schuldverhältnis besteht jedoch auch dann, wenn der Haftungsumfang mehre– 23 –

rer Verantwortlicher unterschiedlich hoch ist; das Gesamtschuldverhältnis be-steht dann bis zum geringeren Betrag (vgl. BGHZ 12, 213, 220).

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c) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, inwieweit die Scha-densersatzleistung der A. -S. auf den Schadensersatzanspruch der Klä- gerin gegen die Beklagte anzurechnen ist. Nach § 422 Abs. 1 Satz 1 BGB wirkt die Erfüllung durch einen Gesamtschuldner auch für die übrigen Schuldner. Im Streitfall besteht die Besonderheit, dass die A. -S. und jeder einzelne ihrer Vertriebspartner der Klägerin jeweils als Gesamtschuldner haften, die Ver-triebspartner der A. -S. aber nicht untereinander Gesamtschuldner der Klägerin sind. Da die Zahlung der A. -S. nicht ausreicht, um sämtliche Schulden zu tilgen, ist die Zahlung der A. -S. entsprechend § 366 BGB auf die Schulden der Vertriebspartner anzurechnen. Die Regelung des § 366 BGB gilt unmittelbar für den Fall, dass ein Schuldner dem Gläubiger aus mehre-ren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet ist und das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden ausreicht. Die Interessen-lage ist jedoch die gleiche, wenn – wie dies hier der Fall ist – mehrere Schuldner (die Vertriebspartner der A. -S. ) dem Gläubiger zu gleichartigen Leistun- gen verpflichtet sind und ein anderer Schuldner (die A. -S. ) dem Gläubiger für diese Leistungen jeweils mithaftet und das von diesem Schuldner Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden ausreicht (vgl. BGHZ 134, 224, 227 ff. m.w.N.).

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Gemäß § 366 Abs. 1 BGB wird diejenige Schuld getilgt, die der Zahlende bei der Leistung bestimmt. Es kann dahinstehen, ob sich dem – insoweit allein in Betracht kommenden – Anwaltsschreiben der A. -S. an die Klägerin vom 5. Juli 2004 eine Tilgungsbestimmung der A. -S. zugunsten der Be- klagten entnehmen lässt. Denn dieses Schreiben ging, wie die Klägerin zutref– 24 –

fend geltend macht, erst einen Tag nach Zahlungseingang beim vorinstanzli-chen Prozessbevollmächtigten der Klägerin ein. Eine Tilgungsbestimmung im Sinne von § 366 Abs. 1 BGB muss aber grundsätzlich – spätestens – „bei der Leistung“ getroffen werden. Eine nachträgliche Tilgungsbestimmung ist unwirk-sam, wenn sie – wie hier – nicht ausdrücklich oder konkludent vorbehalten war (Bamberger/Roth/Dennhardt, BGB, 2. Aufl., § 366 Rdn. 7; Palandt/Grüneberg aaO § 366 Rdn. 4a; MünchKomm.BGB/Wenzel, 5. Aufl., § 366 Rdn. 9). Entge-gen der Ansicht der Revision der Beklagten kann das Tatbestandsmerkmal „bei der Leistung“ in § 366 BGB schon aus Gründen der Rechtssicherheit nicht ge-gen seinen Wortlaut dahin ausgelegt werden, dass eine Tilgungsbestimmung in Fällen wie dem vorliegenden auch noch nach der Leistung zulässig ist. Für eine solche Auslegung lässt sich auch dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 2. Dezember 1968 in der Sache II ZR 144/67 (BGHZ 51,157) nichts entnehmen. Auf die Frage, ob ein am Tag nach der Übergabe eines Schecks eingegan-gener Brief noch als „Tilgungsbestimmung bei der Leistung“ gewertet werden kann, kam es in jener Entscheidung nicht an, weil das dortige Schreiben bereits keine Leistungsbestimmung erkennen ließ (BGH WM 1969, 270, 271; insoweit – 25 –

nicht in BGHZ 51,157 abgedruckt). Nach § 366 Abs. 2 BGB kommt eine ver-hältnismäßige Tilgung der Schuld der Beklagten erst in Betracht, wenn sämtli-che vorgehenden Anrechnungen in der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge aus-scheiden. Hierzu hat das Berufungsgericht – von seinem Standpunkt aus folge-richtig – bislang keine Feststellungen getroffen.